Av Rådgiver Hege Hansen, Byombudet i Bergen kommune

Innledning: Kommunal tilsynsordning

Siden januar 2012 har jeg vært ansatt som rådgiver i tilsynsordning for personer med utviklingshemning og nedsatt funksjonsevne i Bergen kommune.  En viktig oppgave er å bistå brukere eller verger/pårørende i å klage på kommunale vedtak. Tilsynsordningen er så langt jeg kjenner til den eneste i landet som retter seg spesielt mot denne målgruppen. Ordningen er en del av Byombudet i Bergen kommune. Byombudet er et rådgivende kontrollorgan underlagt Bystyret, og har som overordnet oppgave å se til at den kommunale forvaltning eller tjenesteadministrasjon ikke gjør urett mot kommunens borgere.

Tilsynsordningen ble først opprettet som forsøksordning i 2008 og rettet seg mot personer med utviklingshemning. Fra 2012 ble ordningen gjort fast og målgruppen utvidet til personer med nedsatt funksjonsevne. Ordningen skal fange opp problemer som brukere og pårørende opplever i forhold til de kommunale helse- og omsorgstjenestene og melde tilbake til kommunens ledelse. Slik sett funger ordningen både som ombudsordning og som en del av internkontrollen. Ordningen skal supplere, ikke erstatte lovpålagte oppgaver eller tilsynsordninger.

Arbeidsoppgavene i tilsynsordningen er å gi råd og veiledning til brukere, pårørende og verger i enkeltsaker, ha kontakt med brukerorganisasjoner, drive informasjonsvirksomhet internt og eksternt, samt rapportere funn gjennom årsmeldingen til kommunens politikere. Det ligger i sakens natur at de som tar kontakt med Byombudet og tilsynsordningen ikke er fornøyd med tjenester eller måten de blir møtt. Det betyr at vi ikke nødvendigvis fanger opp hele bildet, men vi får et innblikk i hvor skoen trykker sett fra brukeres perspektiv. 

Erfaringer fra tilsynsordningen og klagesaker gjør at jeg finner grunn til å stille spørsmålstegn ved om rettsikkerheten er tilstrekkelig ivaretatt gjennom de klageordningene som finnes. Jeg vil ha et spesielt fokus på støttekontakt og avlastning, fordi det har vært mye oppmerksomhet rundt disse tjenestene i Bergen kommune.

Støttekontakt og avlastning

I 2011 ble organiseringen av støttekontakttjenesten for personer med utviklingshemning som bodde i bofellesskap i Bergen kommune lagt om. Bistand til fritidsaktiviteter skulle som hovedregel ytes av personalet i bofellesskapet. Det medførte at mange som hadde hatt egen støttekontakt mistet denne, og for noen ble det vanskelig å fortsette i sine fritidsaktiviteter utenfor bofellesskapet. Det ble også svært vanskelig å få innvilget støttekontakt for nye søkere. Den nye organiseringen fungerte for noen, men slett ikke for alle. Problemet var at brukerne ikke opplevde å ha noen valgmulighet. Noen bofelleskap hadde utfordringer med å organisere tjenesten, grunnet sammensetning av beboere med ulike interesser, alder og f.eks. sykefravær hos personalet. Tilsynsordningen mottok en del enkelthenvendelser i 2012, samt tydelig utrykk for bekymring fra flere brukerorganisasjoner.

Når det gjaldt avlastning, kom det adskillig flere enkelthenvendelser fra foreldre som ønsket hjelp til å klage på vedtak. De fleste var misfornøyd med avslag på avlastning eller et omfang som ikke sto i forhold til behovet, men også en følelse av å bli mistrodd og samt manglende tilgjengelighet ved forvaltningsenhetene. Bergens Tidende hadde flere reportasjer om disse temaene, og utførte en spørreundersøkelse spesielt om avlastning og hvordan foreldrene opplevde å bli møtt. Sommeren 2013 ble det arrangert høring om disse tjenestene (se artikkel om høringen på fritidforalle.no).

Svært få av de som klaget på støttekontakt og avlastning fikk omgjort vedtakene hos Fylkesmannen. Dette illustrerer at det kan være vanskelig for den enkelte borger å bli «hørt» i systemet. 

Hva sier loven?

Støttekontakt og avlastning er hjemlet i Lov om helse- og omsorgstjenester (2011) som trådte i kraft 1.1.2012. Tidligere var disse tjenestene hjemlet i sosialtjenesteloven (1993). Vilkårene for å få innvilget tjenestene er i praksis som før. Lovverket er likevel organisert noe annerledes. Rettigheter til tjenester er nå innlemmet i Lov om pasient- og brukerrettigheter (1999) og adskilt fra kommunens plikt til å yte tjenester. Sistnevnte kommer til uttrykk i helse- og omsorgstjenesteloven (Faglig forum 2014). Kommunen skal sørge for nødvendige helse- og omsorgstjenester og lovens prinsipp er at tjenesten skal prioriteres ut fra behov (Ohnstad 2013:272). Lovene ble omstrukturert som en del av samhandlingsreformen. Formålet var bl.a. at de sosiale tjenestene skulle skilles tydeligere fra den økonomiske sosialhjelpen som fikk sin plass i Lov om sosiale tjenester i NAV (2009). En mente at sosiale tjenester til personer med nedsatt funksjonsevne hadde en mer naturlig plass sammen med helse- og omsorgstjenester. Sosial ble erstattet med omsorg. For å likestille rettighetstankegangen med tjenester fra spesialisthelsetjenesten, ble selve retten til tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven også innlemmet i pasient- og brukerrettighetsloven (Faglig forum 2014).

For å ha rett på helse- og omsorgstjenester som støttekontakt eller avlastning, må kommunen vurdere at hjelpen er nødvendig for den aktuelle søker. Rettigheten er hjemlet i pasient og brukerrettighetslovens § 2-1 annet ledd, der det heter at "pasient og bruker har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen". Denne loven sier i seg selv lite om hva som skal til for at tjenestene skal anses nødvendig.

Videre heter det at "pasient og bruker har rett til et verdig tjenestetilbud i samsvar med helse- og omsorgstjenestelovens § 4-1 første ledd, bokstav b. Verdige tjenester fremheves altså både som individuell rettighet og som kommunal plikt.

§ 4-1 om forsvarlighet i helse- og omsorgstjenesteloven står sentralt med tanke på vurdering av tjenestens kvalitet og hvorvidt kommunen har overholdt sin lovmessige plikt overfor den enkelte pasient eller bruker. I denne paragrafen finner vi at:

«Helse- og omsorgstjenester som tilbys eller ytes etter loven her skal være forsvarlige. Kommunen skal tilrettelegge tjenestene slik at:

a. den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig og koordinert helse- og omsorgstjenestetilbud,

b. den enkelte pasient eller bruker gis et verdig tjenestetilbud,

c. helse- og omsorgstjenesten og personell som utfører tjenestene blir i stand til å overholde  sine lovpålagte plikter

    og                    

d. tilstrekkelig fagkompetanse sikres i tjenestene.»

Så lenge det ikke foreligger rundskriv eller forskrift til ny lovgivning, gjelder vilkårene for å ha krav på tjenester etter sosialtjenesteloven (1991). I § 4-3 står det at «De som ikke kan dra omsorg for seg selv, eller som er helt avhengig av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål, har krav på hjelp etter § 4-2 bokstav a-d». Tjenestene det henvises svarer i grove trekk til omsorgstjenestene i helse- omsorgstjenesteloven § 3-2 pukt 6 bokstav b-d, det vil si personlig assistanse, praktisk bistand og opplæring, støttekontakt, plass i institusjon og avlastningstiltak.

Når det gjelder støttekontakt, finner vi i lovens forarbeid (Prp. 91L) at tjenesten kan ytes individuelt, i gruppe, eller i en organisasjon. Formålet er å bidra til at den det gjelder kommer ut av sosial isolasjon gjennom en aktiv og meningsfull fritid (Rundskriv I-1/93, pkt.4.2.2 c s. 109). Avlastning er på sin side rettet mot foreldre/omsorgspersoner med særlig tyngende omsorgsarbeid og skal bl.a. gjøre det mulig å opprettholde gode familierelasjoner og bevare sosiale nettverk. Tjenesten må organiseres slik at vedkommende fortsatt kan yte tilfredsstillende omsorg (Rundskriv I-1/93, pkt. 4.2.2 b s. 108). 

I pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 heter det bl.a. at:

«Tjenestetilbudet skal så langt som mulig utformes i samarbeid med pasient og bruker. Det skal legges stor vekt på hva pasienten og brukeren mener ved utforming av tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-2 første ledd nr. 6, 3-6 og 3-8».

Den enkelte har ikke nødvendigvis rett til spesifikke tjenester så lenge lovens krav om at tjenestetilbudet skal være forsvarlig er oppfylt. Dagens system gir kommunene stor grad av frihet til å prioritere og definere innholdet i tjenestene (Ohnstad 2013). Ohnstad (2013) peker på at enkeltindividets rettigheter er knyttet til ytelser som er avhengige av den kommunale ressurssituasjonen. I teorien kalles dette rett til rasjonerte ytelser (Ohnstad 2013:72).

Hvilke virkemidler finnes så for å sikre at kravene i loven følges?

Tilsyn

Fylkesmennene i hvert fylke står sentralt med tanke på statens kontroll med kommunene. Fylkesmannen har veiledningsplikt overfor kommunene, samtidig som de fører tilsyn med personell og virksomheter og er klageorgan i enkeltsaker.

Statens helsetilsyn har et ansvar for å koordinere tilsynet som utføres av fylkesmennene. Fylkesmennene utfører tilsyn basert på varsel om svikt fra pasienter, brukere, pårørende eller andre. Samtidig utføres det landsomfattende tilsyn med bakgrunn i kunnskap innhentet fra tilsyns- og klagesaker. Statens helsetilsyn og fylkesmennene skal ha oversikt over sosiale og helsemessige forhold i befolkningen. Viktige føringer for bruk av tilsynsressurser er at de styres mot (Helsetilsynet 2014):

• områder av stor betydning for enkeltmenneskers rettssikkerhet der sannsynlighet for svikt er stor
• der konsekvensene av svikt for brukere og pasienter er alvorlige eller
• der brukere og pasienter ikke selv kan forventes å ivareta egne interesser.

Det siste landsomfattende tilsynet med støttekontakt- og avlastningstjenester ble utført av Fylkesmennene i 2007 og sammenfattet av Helsetilsynet i rapport nr. 4 (2008). For støttekontakttjenestens del ble mangelfull saksbehandling og utredning av hjelpebehov, samt manglende evaluering med tiltaket, veiledning, opplæring og oppfølging av støttekontakter fremhevet. I tillegg til manglende informasjon og anvendelse av støttekontakt til eldre påpekt. Når det gjelder avlastning ble det pekt på at den ikke nødvendigvis var gratis slik som loven tilsier. Det ble også vist til faren for privatisering av den hjemmebaserte avlastningen, fordi hele ¾ brukte familie som avlastere som følge av vansker med rekruttering (Helsetilsynet 2008). Det foreligger ikke nyere landsomfattende tilsyn for disse tjenestene.

Klage

Det skal fattes enkeltvedtak basert på en konkret vurdering av den enkeltes hjelpebehov i saker som gjelder helse- og omsorgstjenester som støttekontakt og avlastning. Det viktigste virkemiddelet for å bidra til rettsikkerhet for enkeltpersoner er muligheten til å klage på vedtaket og få saken vurdert av et overordnet forvaltningsorgan (Ohnstad 2013). Retten til å klage på støttekontakt og avlastningsvedtak er hjemlet i pasient- og brukerrettighetslovens § 7-2 og klageinstansen er Fylkesmannen. Saken sendes i første omgang til den instansen i kommunen som fattet vedtaket, slik at de får anledning til å endre det. Dersom vedtaket opprettholdes sendes saken videre til Fylkesmannen. Både prosessen (saksbehandlingen), det materielle innholdet i tjenesten og måten loven er tolket og anvendt på kan påklages. Fylkesmannen kan i utgangspunktet overprøve alle sider. Det finnes likevel nokså omfattende begrensninger når det gjelder overprøving av kommunens frie skjønn. Kommunene har som nevnt stor grad av frihet til å organisere og utforme tjenestene. Innholdet i det enkelte vedtak er basert på faglig skjønnsutøvelse. I realiteten skal det mye til for at den materielle delen av vedtaket omgjøres. 

Refleksjoner rundt rettsikkerhet

Rettsikkerhet handler om at borgerne skal ha sikkerhet for sine rettigheter. I NOU 2004:13, punkt 8.4.4 (Arbeids- og velferdsdepartementet 2004) omtales rettsikkerhetsbegrepet slik:

«Rettssikkerhetsaspektet gjelder både i forhold til innholdet i de vedtakene som fattes (materiell eller formell rettssikkerhet), og i forhold til selve prosessene som skjer både før og etter at beslutning er fattet (prosessuell rettssikkerhet) (Graver H.P., 1999). Vedtak som fastlegger plikter, fratar rettigheter eller begrenser den enkeltes frihet skal ha en klar hjemmel i loven (legalitetsprinsippet).

Forvaltningens avgjørelser skal imidlertid ikke bare ha hjemmel i loven, de skal også oppfylle lovens bestemmelser. Der hvor loven gir rettigheter til borgerne, har forvaltningen plikt til å tilstå disse rettighetene, og til å yte de aktuelle godene. Prosessuell rettssikkerhet skal sikre brukerne en rettferdig, hensynsfull og korrekt behandling både forut for at beslutning fattes, og ved iverksettelse av beslutningen».

Min erfaring med klagesaker er at den prosessuelle rettsikkerheten er rimelig godt ivaretatt innenfor dagens lovgivning og klageinstitutt. Her finnes en nokså klar og detaljert lovgivning, bl.a. i forvaltningsloven (1967), som gjør at eventuelle feil som regel vil kunne etterprøves. Det samme gjelder for legalitetsprinsippet som vedrører at vedtak hjemles i lov.

Annerledes er det når vi kommer til den materielle rettsikkerheten, som vedrører innholdet og omfanget av tjenesten. Det er etter mitt syn her de største utfordringene ligger. Fylkesmannens kan omgjøre vedtak som anses uforsvarlig. Det finnes imidlertid få holdepunkter for hva som regnes for uforsvarlig. Det nærmeste en kommer et konkret holdepunkt når det gjelder timetall/omfang er at kommunen ikke kan gå under en minstenorm (Ohnstad 2013:432). Minstenormen bygger i sin tur på faglige standarder. Problemet er at det ikke finnes noen tydelige faglige standarder innenfor dette feltet. Formålsparagrafen i helse- og omsorgstjenesteloven skal selvsagt angi retning. Så langt jeg kan se, er det sjeldent at vurderingene i vedtakene eller klagesakene settes inn i en slik kontekst.

Kvalitetsforskrift for pleie- og omsorgstjenester kan komme til anvendelse, den har som formål å sikre at personer som mottar pleie- og omsorgstjenester får sine grunnleggende behov ivaretatt med respekt for den enkeltes selvbestemmelsesrett, egenverd og livsførsel (FOR 2003-06-27 nr 792). Innholdet i forskriften er på ingen måte konkret, og i høy grad åpen for tolkning. Det kan også stilles spørsmålstegn ved om forskriften passer helt for støttekontakt- og avlastningstjenester. Den bærer preg av en utforming der man har hatt sykehjem eller heldøgnsinstitusjon for voksne i tankene. Uansett finnes det få holdepunkter som sier noe konkret om hvordan innholdet og hva omfanget av tjenestene bør være. I praksis kommer dette til syne ved at «minstenormen» synes fleksibel og hva som anses forsvarlig synes å være variabelt. Når Fylkesmannen ikke griper inn, er kommunens vedtak å anse som lovlig. Noe som i sin tur «rettferdiggjør» kommunens praksis. 

"Verdighet» er viet stor oppmerksomhet i loven. I de sakene jeg har vært inne i som gjelder støttekontakt og avlastning, og for den saks skyld helse- og omsorgstjenester generelt, er det sjeldent at temaet berøres. I disse sakene har det i liten grad vært gjort spesifikke vurderinger fra kommunens side om hvorvidt tjenestetilbudet anses verdig. Hva som er verdig vil avhenge av den enkeltes tjenestemottakers subjektive opplevelse. Skal begrepet ha noen verdi i lov- og rettighetsmessig sammenheng, må det operasjonaliseres nærmere. Fylkesmannen går etter min erfaring lite inn spørsmålet. «Verdighetsparagrafen» slik den nå er utformet, fungerer etter min mening dårlig som rettesnor eller ankepunkt for denne typen tjenester.

Klagemuligheten utgjør selvsagt en sikkerhetsmekanisme hvor åpenbare feil og mangler kan slås ned på. Det er likevel problematisk å forholde seg til et «minstemål» når det gjelder tjenester som er ment å forebygge eller fremme helse og sosial deltakelse. Hva skal for eksempel til for å forebygge utmatting hos foreldre med multifunksjonshemmede barn? Eller hvilke form for sosial deltakelse skal man søke å fremme blant utviklingshemmede; er det beste å ha aktiviteter sammen med andre i bofellesskapet eller er det mer ønskelig å forsøke å integrere den enkelte i ordinære fritidsaktiviteter eller mer tilpassede aktiviteter? Og sist men ikke minst, i hvilken grad skal og kan brukeren selv bestemme? Her er ikke ett svar. Skjønnsvurderinger er med andre ord nødvendig. Det som blir problematisk i et rettsikkerhetsperspektiv er at terskelen synes svært høy hos Fylkesmannen for å omgjøre kommunens vedtak. Det er etter min oppfatning vanskelig for den enkelte å bli hørt.

Lovgiver har altså ønsket at kommunen skal ha stor innflytelse på utforming av tjenestene. Jeg tenker at det selvfølgelig er positivt at man har mulighet til å gjøre lokale tilpasninger. Det er ingen hemmelighet at kommuneøkonomien ofte setter begrensninger, og at "kampen" om midler innad i kommunene kan være tøff. I en klageprosess og i et rettsikkerhetsperspektiv, mener jeg faren er stor for at brukere av denne typen tjenester kommer tapende ut. Min erfaring er at det sjeldent har noe særlig for seg å klage på at kommunen ikke har vektlagt brukers synspunkter. Man har gjerne fokus på at pasient eller bruker skal være spurt/hørt, men i liten grad på den delen av loven som gjelder at brukers mening også skal tillegges stor vekt.

Kommunen har stor grad av makt på dette området, staten har i praksis liten overprøvingsmulighet på innholdet og klageren har få sikre holdepunkter å argumentere etter. Det er med andre ord grunn til å stille spørsmålstegn ved om rettsikkerheten for brukere av denne typen tjenester blir tilstrekkelig ivaretatt gjennom dagens klageordning og praktiseringen av den. Etter mitt syn er det behov for mer forskningsbasert kunnskap. Det vil kunne gi både fagfolk i kommunene og statlig overprøvingsorgan klarere retningslinjer for hvor «listen» bør ligges. Det vil kunne gi en mer reell klagemulighet og slik sett bidra til å bedre rettsikkerheten for de det gjelder.

Referanser

Arbeids- og sosialdepartementet (2012). Lov om sosiale tjenester i NAV. Lov 2009-12-18 nr 13. Lastet ned fra:  http://lovdata.no/dokument/NL/lov/2009-12-18-131?q=Lov+om+sosiale+tjenester+i

Arbeids- og sosialdepartementet (2004).  NOU 2004:13, punkt 8.4.4. Lastet ned fra: http://www.regjeringen.no/nb/dep/asd/dok/nouer/2004/nou-2004-13/9/4/4.html?id=37335

Faglig forum for helse- og sosialtjenesten (2014). Kompendium til konferanse om nye helse- og omsorgslover v/ prof. dr. juris Aslak Syse (UiO) på Felix konferansesenter, 24. mars 2014. Faglig forum

Helsetilsynet (2014). Om tilsynsmyndigheitene. https://www.helsetilsynet.no/om-oss/maal-og-strategiar/

Helsetilsynet (2008). Rapport fra Helsetilsynet 4/2008. Avlastning og støttekontakt - Tjenester med betydning for et bedre liv ! Oppsummering av landsomfattende tilsyn i 2007 med avlastnings- og støttekontakttjenester etter sosialtjenesteloven. ISSN: 1503-4798

Helse- og omsorgsdepartementet (2003). Forskrift om kvalitet i pleie- og omsorgstjenester (FOR 2003-06-27 nr 792). Lastet ned fra: http://lovdata.no/dokument/SF/forskrift/2003-06-27-792

Helse- og omsorgsdepartementet (2011). Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester (helse- og omsorgstjenesteloven). Lastet ned fra: http://lovdata.no/dokument/NL/lov/1999-07-02-63

Helse- og omsorgsdepartementet (2013). Lov om pasient- og brukerrettigheter. Lastet ned fra: http://lovdata.no/dokument/NL/lov/1999-07-02-63

Helse- og omsorgsdepartementet. Proposisjon 91 L (2010-2011). Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. Lastet ned fra: http://www.regjeringen.no/nb/dep/hod/dok/regpubl/prop/2010-2011/prop-91-l-20102011/42.html?id=639378

Justis- og beredskapsdepartementet (2014). Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker (1967). Lastet ned fra: http://lovdata.no/dokument/NL/lov/1967-02-10?q=Lov+om+forvaltning

Ohnstad, Bente. (2013). JUSS for helse- og sosial arbeidere. Fagbokforlaget

Sosialdepartementet (1993). Rundskriv I - 1/93 til Lov om sosiale tjenester. Sosialdepartementet