Hvorfor er skillet interessant?

Hvilken avtale personen får har stor betydning for spørsmål for gyldighet av temaer som bruk av midlertidig arbeidsavtale, oppsigelsesvern, sykepenger, arbeidsgiveravgift, merverdiavgift, feriepenger og pliktig yrkesskadeforsikring. Det er derfor viktig at kommunen som oppdragsgiver, skriftlig redegjør klart for hvilken type kontrakt som tilbys. På denne måten tydeliggjøre også rettigheter og plikter for begge parter.

Arbeidsmiljøloven regulerer rettsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver i en arbeidsrettslig sammenheng. Rettsforholdet til en oppdragstaker reguleres på tilsvarende måte ikke av arbeidsmiljøloven. I artikkelen «Arbeidstaker eller oppdragstaker? To dommer fra Høyesterett viser vei.» som er publisert på nettsiden til Arbeidsrettsadvokatene, trekker Eivind Arntsen (2014) frem følgende eksempler på rettigheter som bare sikres arbeidstakere:

Arbeidsrettslige forhold:

  • Arbeidstakere har etter arbeidsmiljøloven et særskilt stillingsvern
     
  • Arbeidstakere har krav på sykepenger og permisjon, f.eks. ved svangerskap eller militærtjeneste
     
  • Arbeidsmiljøloven oppstiller ufravikelige verneregler for arbeidstid
     
  • Arbeidsmiljøloven oppstiller et diskrimineringsvern
     
  • Arbeidstakere har ulike rettigheter i forbindelse med virksomhetsoverdragelser
     
  • Overfor arbeidstakere vil arbeidsgivere ha en styringsrett. Dette innebærer også en rett til å instruere utover det som kan innfortolkes som en del av en oppdragsavtale

Lønn, feriepenger og pensjon:

  • Arbeidstaker vil, til forskjell fra en oppdragstaker, få utbetalt vederlaget som lønn. Videre omfattes arbeidstakere av reglene om opptjening av pensjon
     
  • Arbeidstakere skal ha utbetalt feriepenger på bakgrunn av det vedkommende har fått utbetalt i arbeidsvederlag

Erstatningsrettslige forhold:

  • Erstatningsrettslig er arbeidsgiver erstatningsansvarlig for arbeidstakers feil under utførelse av arbeidsoppgaver for arbeidsgiver. Videre plikter arbeidsgiver å tegne yrkesskadeforsikring for skader en ansatt måtte pådra seg på arbeide. 

Offentlige avgifter:

  • Det skal beregnes arbeidsgiveravgift på lønnen som arbeidstaker får utbetalt. Videre skal arbeidstaker betale skatt på inntekten. 

Mange påtar seg en oppgave som støttekontakt eller avlaster som en ekstra oppgave hvor forholdet til den enkelte eller oppgaven i seg selv står i sentrum. Godtgjørelsen er for mange av underordnet betydning og de har kanskje et annet arbeidsforhold som innebærer at de faktisk selv ikke kan, eller ønsker at oppdraget skal reguleres av en arbeidskontrakt. Samtidig er det mange som blir støttekontakt eller avlaster fordi de trenger inntekten. For dem betyr det mye om en engasjeres som oppdragstaker eller arbeidstaker.

Sju vurderingskriterier

Vi har i dag ingen lovregler som klargjør forskjellen mellom arbeidstaker og oppdragstaker. Kommunen som oppdragsgiver har derfor et ansvar for å tilby en kontrakt i tråd med gjeldende rettspraksis og juridisk teori. I flere rettsinstanser helt til Høyesterett har en i flere saker vurdert om oppgavene til enkeltpersoner gir grunnlag for å definere dem som arbeidstaker eller oppdragstaker. Rettsavgjørelsene gir ikke klare og entydige svar. Kommuner som ønsker å engasjere oppdragstakere og tilby oppdragsavtaler må derfor gjøre konkrete vurderinger i hver enkelt sak.

I Ot.prp.nr.49 (2004-2005) er det presisert og opplistet sju vurderingskriterier som må vektlegges i en helhetsvurdering ved avgjørelsen av om avtaleforholdet er en oppdragsavtale eller en arbeidsavtale. Kriteriene gjengis nedenfor.

Graden av at følgende kriterier er oppfylt, taler for at det foreligger et ansettelsesforhold:

  • Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning
     
  • Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet
     
  • Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse
     
  • Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet
     
  • Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn
     
  • Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister
     
  • Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Viktig endring i arbeidsmiljøloven fra 1. januar 2024

Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven ble i 2024 presisert for å klargjøre grensen mellom arbeidstakere og oppdragstakere. Arbeidstaker defineres som «enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen». I vurderingen skal det blant annet legges vekt på:

om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll.

Bakgrunnen for endringen er regjeringens mål om å stramme inn på mulighetene for å omgå arbeidsgiveransvaret.

Det er også viktig å merke seg at det er innført en ny presumsjonsregel for arbeidstakerforhold. En oppdragsgiver må gjøre det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold for at dette ikke skal klassifiseres som et arbeidstakerforhold.

Denne nye lovendringen som beskrives i Prop. 14 L (2022-2023) gjør det nødvendig for alle arbeidsgivere å se nærmere på rutiner og dokumentasjon ved etablering av oppdragstakerforhold for støttekontakter.

I tvilstilfeller må det foretas en helhetlig vurdering der alle relevante faktorer trekkes inn før det kan fastslås om man står overfor et oppdragstakerforhold eller et arbeidstakerforhold.

Rettsavgjørelser som viser vei for praksis

Høyesterett avsa 20. mars 2013 to dommer hvor temaet var grensen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet. Kommunenes Sentralforbund (KS) redegjør slik for avgjørelsen i B-rundskriv nr.4-2013, sitat:

Den ene saken fra Høyesterett gjaldt spørsmål om fosterforelder i beredskapshjem er arbeidstakere (sak HR2013-628A). Den andre gjaldt hvorvidt en avlaster for en familie med særlig tyngende omsorgsoppgaver, er arbeidstaker (sak HR-2013-630A). I begge dommene gikk Høyesterett gjennom de tradisjonelle kriteriene for grensen mellom en arbeidstaker og en oppdragstaker. I tillegg foretok Høyesterett en totalvurdering av om andre hensyn, systembetraktninger osv. kunne tilsi at kontrakten ble ansett som et oppdrags- eller arbeidstakerforhold. 

Fosterforelderen ble ikke ansett som arbeidstaker. Høyesterett la blant annet vekt på at oppdraget etter sin karakter skiller seg markert fra ordinære arbeidsforhold, idet kjernen i oppdraget er å stille til rådighet eget hjem hvor fosterbarnet så langt som mulig skal inngå som et familiemedlem. 

Avlasteren ble imidlertid ansett som arbeidstaker. Avlasteren arbeidet om lag 60 timer i måneden som omfattet arbeid hver tredje helg og to ettermiddager i uken. Dette tilsvarer om lag 40 % stilling. I tillegg ble avlastningsoppdraget i stor grad detaljstyrt av foreldrene i familien slik at avlasteren i realiteten hadde liten grad av frihet med hensyn til når og hvordan oppdraget skulle utføres. At kommunen ikke hadde noen kontroll mht. når og hvordan arbeidet skulle utføres, og i kontrakten med avlasteren hadde presisert at det var hun som avgjorde når og hvordan arbeidet skulle utføres i samarbeid med foreldrene, ble ikke tillagt betydning. Høyesterett har i avlasterdommen vist til en uttalelse fra Sivilombudsmannen (SOMB-2011-3397) der sivilombudsmannen i en konkret sak, kom til at en støttekontakt var å anse som arbeidstaker. Støttekontakt (SOMB-2011-3397) A var en såkalt «fritidsstøttekontakt». Generelt besto arbeidet i å være sammen med bruker, og ta denne med på kafé, kino eller lignende. A hadde hatt de samme tre brukerne i tre til fem år, og hadde fordelt timene regelmessig. Omfanget på arbeidet var 28 timer pr måned. A fikk betalt for antall timer hun arbeidet, som skulle registreres på en bestemt dato i måneden. Avtalen anga navn på veileder i kommunen og det ble gjennomført fire veiledningssamtaler. Avtalen anga prosedyrer for endring eller avbrudd i oppdragene og endringene måtte rapporteres til enhetslederen i kommunen. Videre fastslo avtalen at kommunen har det «faglige ansvaret for de tjenester som støttekontakten ufører på vegne av kommunen og plikter derfor å føre tilsyn med støttekontaktene og påse at avtalen overholdes.» Sivilombudsmannen uttalte blant annet: «For meg er det avgjørende at A har en plikt til å stille egen arbeidskraft til rådighet som støttekontakt, og at hun ikke har adgang til å la andre overta støttekontaktarbeidet. A har en personlig arbeidsplikt. I tillegg til dette har jeg sett hen til at As lønn mer er knyttet opp mot løpende arbeid enn et bestemt arbeidsresultat. Hun får blant annet betalt etter nærmere regler dersom brukeren er syk.» Sivilombudsmannen merket seg for øvrig også at kommunen tidligere hadde utbetalt feriepenger noe som kan ha skapt forventninger om at hun var i et arbeidstakerforhold.

Høyesterett avsa 23. juni 2016 en ny dom der tema også var grensen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet. Dommen gjelder en person som både var avlaster i eget hjem og støttekontakt for samme bruker. Rettens flertall klassifiserte dette som et arbeidstakerforhold. Etter denne dommen har KS sett behov for å nyansere grensedragningen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet ytterligere for enkelte kontraktstyper. Slik redegjøres det for det aktuelle arbeidsforholdet i B-rundskriv nr. 7-2016, sitat:

Avlaster/ støttekontakt hadde et ordinært tilsettingsforhold hos en annen arbeidsgiver i 87%. Avlastningsavtalen medførte at hun stilte sitt hjem til brukerens disposisjon en til to helger i måneden, dvs 48 timer sammenhengende oppdrag hver gang. Støttekontaktavtalen innebar et omfang på fem timer i uken og medførte oppdrag i form av sosiale aktiviteter.

Høyesterett klassifiserte avtalene ut fra de syv vurderingskriteriene som er nevnt tidligere i artikkelen. I avsnitt 63 i dommen uttales: «…Blant de mange momentene som inngår i helhetsvurderingen, vil spørsmålet om arbeidsgiverens ledelse og kontroll derfor stå særlig sentralt.» Av avsnitt 64 fremgår det at det ikke er avgjørende om det er kommunen eller tjenestemottakeren som styrer tjenesten. Og av avsnitt 65 fremgår det at «det vil være tilstrekkelig for å konstatere et underordningsforhold at arbeidsgiveren har rettslig adgang til å utøve ledelse og kontroll.» Når det gjaldt den konkrete vurderingen av om det forelå et arbeidstakerforhold, uttalte flertallet i avsnitt 68: «Ettersom saken har flere likhetspunkter med det som var situasjonen i avlasterdommen [Rt-2013-354], finner jeg det naturlig å konsentrere bedømmelsen om de punkter som ut fra faktum påkaller særlig oppmerksomhet. De momenter som jeg særlig vil konsentrere meg om, er spørsmålet om As plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet uten å kunne bruke medhjelpere til å løse oppdraget, plikten til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll, om arbeidsgiveren har stilt arbeidsrom til disposisjon og om arbeidsgiveren har risiko for arbeidsresultatet.» Etter en samlet vurdering av nevnte momenter konkluderte flertallet med at avlasteren (som også var støttekontakt) måtte anses som arbeidstaker. Høyesterett kom videre til at støttekontaktavtalen og avlasteravtalen måtte vurderes samlet (som et helhetlig tilbud), jf, avsnitt 81 i dommen, slik at det etter en samlet vurdering forelå et arbeidstakerforhold. Ålesund kommunen hadde anført at fordi avlastningen hadde foregått med utgangspunkt i As hjem, lå saken nært opp til det som var situasjonen i beredskapshjemdommen fra 2013, hvor Høyesterett anså at det ikke forelå et arbeidstakerforhold. Til dette uttalte flertallet ved førstvoterende i avsnitt 76: «Jeg kan imidlertid ikke se at det at B ved avlastning oppholder seg i As bolig, utgjør kjernen i hennes avlastningsoppdrag. Kjernen er å gi familien til B avlastning; ikke å tilby gutten et annet hjem enn det han har til daglig.»

Hva mener KS?

KS har en viktig oppgave med å gi kommuner råd og veiledning.

Etter de to første Høyesterettsdommene ble det gitt ut et nytt rundskriv (B-rundskriv nr. 4/2013). Etter den siste Høyesterettsdommen har de sett behov for å nyansere grensedragningen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet ytterligere i B-rundskriv nr. 7-2016.

KS reflekterer slik rundt konsekvensene av den siste Høysterettsdommen i det nye B-rundskrivet, sitat:

Etter «avlaster 2 dommen» er det klart at en avlaster, som avlaster foreldre en helg eller mer i måneden, anses som arbeidstaker. Selv om Høyesterett i den aktuelle sak bedømte et særskilt faktum, er det vanskelig å se at dommens premisser åpner for at avlastning eller kombinert avlastning/støttekontakt lovlig kan skje, også i tilfeller der avlastningen er mer sporadisk, i form av en oppdragstakerkontrakt. Når det gjelder enkeltstående støttekontaktavtaler holder Høyesterett muligheten for oppdragstakerkontrakter åpen.

I rundskrivet redegjøres det også for hvilke konsekvenser den siste Høyesterettsdommen får for å inngå enkeltstående støttekontaktkontrakter, sitat:

I «avlaster 2 dommen» avsnitt 82 uttaler flertallet: «Hvorledes andre enkeltstående avtaler om støttekontakt skal klassifiseres arbeidsrettslig, må vurderes konkret.» Hvor stor åpning det rettslig sett er for å kunne inngå oppdragstakerkontrakter med støttekontakter, gir «avlaster 2» dommen lite egnede holdepunkter for å ta stilling til. Det blir derfor vanskelig med rettslig trygghet å si noe sikkert om hvor grensen for lovlig å inngå en oppdragstakerkontrakt for et enkeltstående støttekontaktoppdrag går. Det er vanlig at en støttekontaktavtale innebærer kontakt med bruker 2-5 timer i uken. Dersom en vanlig støttekontakt i liten grad blir styrt av kommunen eller brukeren, når det gjelder utføringen av tjenesten, dvs å være med brukeren på ulike fritidsaktiviteter m.v., er det etter KS oppfatning mulig at støttekontakten fortsatt kan anses som oppdragstaker. Jo mer fritt støttekontakten står til å løse sitt oppdrag innenfor en gitt tidsramme, jo mer sannsynlig er det at en oppdragstakerkontrakt lovlig kan inngås. Dersom støttekontakten også gis adgang til å løse oppdraget ved medhjelper (f.eks. en gang det ikke passer så godt for avtaleparten), kan det tale for at ordningen ikke omfattes av arbeidstakerbegrepet. KS anbefaler at kommuner som fortsatt ønsker å opprettholde støttekontaktavtaler, vurderer lovligheten av avtalene i tråd med nevnte momenter. Ut fra det foreliggende rettskildebildet vil det etter KS 4 oppfatning ikke være mulig med tilstrekkelig rettslig trygghet å konkretisere dette nærmere. Rettstilstanden er her usikker. Vi vil understreke at det er viktig å inngå klare avtaler, slik at en støttekontakt mv. er kjent med hvilken type avtale som inngås. Hvorvidt det formelt sett er inngått en oppdragstakeravtale eller arbeidsavtale er ikke avgjørende dersom de reelle forhold tilsier noe annet. Det innebærer at dersom f.eks. oppdragets karakter endrer seg, må det foretas en ny vurdering og eventuelt inngås en ny avtale dersom endringen medfører at det er behov for det.

I både B-rundskriv nr. 4-2013 og B-rundskriv nr. 7-2016 understreker KS viktigheten av å vurdere alle avtaleforhold konkret opp mot de 7 vurderingskriteriene.

Ny protokoll om støttekontakter

KS og sammenslutningen av fagforeninger inngikk våren 2024 en tilleggsprotokoll som får betydning for støttekontakter som har et arbeidsforhold i kommunen fra før av. Avtalen åpner opp for at støttekontakter som er arbeidstakere, i tillegg kan ha en 100 % stilling hos samme arbeidsgiver. Den ukentlige arbeidstiden i disse tilfeller kan være inntil 5 timer lengre enn det som følger av Hovedtariffavtalen, men ordinær arbeidstid skal likevel ikke overstige 13 timer pr. dag.

Teksten i protokollen som er beskrevet i KS sitt B-rundskriv nr 4-2024 er slik:

Partene er enige om at når SGS 1030 Avlastere reforhandles per 1. januar 2025, skal avtalen utvides med en ny del som vil omhandle støttekontakter.

Inntil SGS 1030 er reforhandlet gjelder følgende: For støttekontakter som er arbeidstakere og med annen hovedstilling i samme kommune, kan arbeidstidens lengde per uke i gjennomsnitt være 5 timer utover det som følger av reglene i hovedtariffavtalen kapitel 1 § 4. Arbeidstiden vurderes separat for hovedstillingen og for stillingen som støttekontakt. Samlet ordinær arbeidstid skal likevel ikke overstige 13 timer per dag. Arbeidstaker skal meldes inn i pensjonsordningen ut fra sin samlede stillingsprosent, maksimert til 100 % stilling jf SGS 2020 kapittel 1 § 2-2. 2

Partsarbeid:

Partene skal, før utløpstiden av SGS 1030, møtes for å drøfte hvilke temaer som eventuell bør reguleres for støttekontakter.

Se også

Ny protokoll om støttekontakter. KS sitt B-rundskriv nr. 4-2024
https://www.ks.no/contentassets/810f82a89ce145f6a46db0ded6b39b4a/B-rundskriv-om-stottekontakter.pdf

Prop. 14 L (2022–2023) Endringer i arbeidsmiljøloven mv. (arbeidstakerbegrepet og arbeidsgiveransvar i konsern
https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/prop.-14-l-20222023/id2947393/

Ny avgjørende dom i Høyesterett – Den arbeidsrettslige statusen til støttekontakter og avlastere
http://www.fritidforalle.no/gjesteblogg-22016.5891562-371786.html

Høyesterett forkaster anken fra Ålesund kommune i den såkalte «støttekontakt-saken»:
Dom fra høyesterett HR-2016-1366-A

KS sitt B-rundskriv nr.7-2016
https://www.ks.no/fagomrader/lonn-og-tariff/saravtaler/b-rundskriv-72016---konsekvensene-av-hoyesteretts-avlaster-2-dommen/

eller last ned her: b-rundskriv-7-2016---arbeidstaker--og-oppdragstakerbegrepet.pdf

KS sitt B-rundskriv nr.4-2013
https://www.ks.no/globalassets/b-rundskriv-4-2013---arbeidstaker--og-oppdragstakerbegrepet.pdf
eller last ned her: b-rundskriv-4-2013---arbeidstaker--og-oppdragstakerbegrepet.pdf

Arbeidstaker eller oppdragstaker? To dommer fra Høyesterett viser vei.
http://www.arbeidsrettsadvokaten.no/arbeidstaker-eller-oppdragstaker-dommer-fra-hoyesterett-viser-vei/

Høyesterettsdom 20. mars 2013 (sak HR-2013-00630-A)
http://www.fritidforalle.no/media/87184/dom_i_norges_h_yesterett.pdf

Uttalelse fra Sivilombudsmannen 24. august 2012 (Sak 2011/3397)
https://www.sivilombudsmannen.no/uttalelser/stottekontakt-arbeidstaker-eller-oppdragstaker/

Ot.prp. nr. 49 (2004-2005)
Om lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven)
https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/otprp-nr-49-2004-2005-/id396602/?ch=1